Odpowiedzialność Autoryzowanego Doradcy NewConnect

Autoryzowany Doradca to firma inwestycyjna lub inny podmiot świadczący usługi związane z obrotem gospodarczym, w tym doradztwo finansowe, doradztwo prawne lub audyt finansowy, wpisany na listę prowadzoną przez GPW. Sytuację prawną Autoryzowanego Doradcy określają ust. 12 do 22 załącznika do Uchwały Nr 967/2007 zarządu GPW (Załącznik) jak również umowa o współpracy (umowa o doradztwie) zawarta pomiędzy nim a spółką, której instrumenty finansowe mają być wprowadzone na rynek Newconnect.

Wymienione wyżej dokumenty tworzą trójstronny układ, w ramach którego Doradca jest podmiotem zobowiązanym zarówno wobec klienta (emitenta) jak i Organizatora Alternatywnego Systemu. Co za tym idzie, konsekwencje niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania będą się różniły w zależności od tego w stosunku do jakiego podmiotu i w oparciu o jaką podstawę prawną to naruszenie nastąpiło. Odmienny charakter tych dwu stosunków prawnych wymaga oddzielnego ich omówienia.

Umowa o współpracy i odpowiedzialność wobec emitenta

Głównym źródłem obowiązków Autoryzowanego Doradcy wobec emitenta jest umowa o współpracy (umowa o doradztwie). Zakwalifikować ją można jako szczególnego rodzaju umowę o świadczenie usług (art. 750 KC). Zatem do tego porozumienia stron – w braku odmiennych postanowień – będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy o zleceniu (odpowiednio – czyli z uwzględnieniem specyfiki konkretnej sytuacji). Nie można jednak wykluczyć sytuacji w której dana umowa o współpracy będzie zawierała elementy innych umów nazwanych, np. umowy o dzieło, co pociągnie za sobą potrzebę zastosowania w drodze analogii innych przepisów Kodeksu Cywilnego, charakterystycznych dla danej umowy nazwanej. W każdym przypadku należy wziąć pod uwagę zapisy konkretnej umowy i na tej podstawie ustalić jakiego rodzaju zobowiązanie zaciągnął Autoryzowany Doradca.

Zwykle zobowiązanie to będzie obejmowało świadczenie usług doradztwa w zakresie wprowadzania instrumentów finansowych klienta na rynek NewConnect, w tym przygotowanie emitenta do debiutu (w aspekcie organizacyjnym, formalnym i biznesowym), monitorowanie procesu przygotowania dokumentu informacyjnego i jego zatwierdzenie, a także doradztwo po wejściu na giełdę. Natomiast zobowiązanie klienta (emitenta) obejmuje zapłatę wynagrodzenia. Ekwiwalentność świadczeń obu stron wskazuje na możliwość zakwalifikowania tej umowy jako umowy wzajemnej.

Co do zasady, umowę o współpracy (umowę o doradztwo) zalicza się do kategorii umów starannego działania. W konsekwencji, Autoryzowany Doradca jest zobowiązany do podjęcia wszelkich działań i kroków mających na celu staranne wykonanie powierzonych mu czynności. W związku z tym, zakres odpowiedzialności cywilnej Autoryzowanego Doradcy, niezależnie od określenia odpowiedzialności ex contractu, wyznaczany jest należytym wykonaniem obowiązków wynikających z umowy (co jest charakterystyczne dla umowy zlecenia), a nie pozytywnym dla klienta osiągnięciem rezultatu prawnego (jak w przypadku umowy o dzieło). Nie można jednak wykluczyć odstępstw od tej zasady. Będziemy mieli z tym do czynienia w szczególności gdy Autoryzowany Doradca zobowiąże się do osiągnięcia z góry założonego rezultatu (np. w postaci sporządzenia dokumentu informacyjnego czy też wprowadzenia spółki na giełdę). Tego rodzaju postanowienie może zostać ocenione jako element umowy o dzieło (tj. umowy rezultatu).

Zakwalifikowanie umowy o współpracy jako umowy starannego działania lub też (w pewnym zakresie) jako umowy rezultatu nie pozostaje bez wpływu na przesłanki odpowiedzialności Autoryzowanego Doradcy. W pierwszym przypadku niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku będzie przejawiało się w niedochowaniu należytej staranności tj. staranności „ogólnie wymaganej” w stosunkach danego rodzaju. Z uwagi na to, że do grona Autoryzowanych Doradców należą podmioty zawodowo zajmujące się doradztwem prawnym lub finansowym, konstrukcja należytej staranności zakładać będzie wyższy rodzaj standardu usługi, wynikający właśnie z tego „zawodowego” charakteru działalności. Trudno byłoby natomiast uznać działanie Autoryzowanego Doradcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w sytuacji gdy np. emitent świadomie nie udostępnił mu wszystkich informacji niezbędnych do oceny prawdziwości, rzetelności i zgodności ze stanem faktycznym informacji zawartych w dokumencie emisyjnym.

Jak wspomniano wyżej, możliwe jest też zamieszczenie w umowie o współpracy postanowień typowych dla umowy o dzieło. Wtedy zobowiązanie dłużnika będzie obejmowało pewien oznaczony rezultat (wymienione wyżej przygotowanie dokumentu informacyjnego czy też wprowadzenie spółki na giełdę). Nie osiągnięcie tego rezultatu będzie tożsame z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania i co za tym idzie, będzie przesłanką powstania odpowiedzialności odszkodowawczej.

Roszczenia odszkodowawcze przysługujące emitentom wobec Autoryzowanych Doradców, jako roszczenia związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, przedawniają się z upływem trzech lat (art. 118 KC).

Jakkolwiek Autoryzowani Doradcy powinni się liczyć z możliwością pociągnięcia do odpowiedzialności za wyrządzenie emitentowi szkody poprzez niewykonanie bądź niewłaściwe wykonanie obowiązków wynikających z umowy o współpracę to raczej trudno sobie wyobrazić by taka sytuacja mogła często występować. O wiele bardziej prawdopodobne wydaje się natomiast, że drobne błędy czy nieścisłości powstałe na etapie wprowadzania danej spółki na giełdę (np. błędy w oszacowaniu wartości spółki skutkujące nieprzyciągnięciem wystarczającej ilości kapitału) pociągną za sobą „jedynie” utratę zaufania do danego Doradcy. Należy jednak pamiętać, że przy tak dużej liczbie podmiotów wpisanych obecnie na listę, w praktyce może to oznaczać przekreślenie jakichkolwiek szans na pozyskanie kolejnych klientów i wprowadzenie ich w przyszłości na rynek Newconnect.

Obowiązki Autoryzowanego Doradcy i odpowiedzialność wobec Organizatora Alternatywnego Systemu

Nieco inaczej przedstawia się kwestia odpowiedzialności Autoryzowanego Doradcy wobec Organizatora Alternatywnego Systemu. W tym wypadku nacisk położony jest na zapewnienie bezpieczeństwa obrotu w alternatywnym systemie oraz ochronę interesów uczestników tego obrotu poprzez prawidłowe wykonywanie obowiązków wynikających z Regulaminu Alternatywnego Systemu Obrotu (Regulaminu). Realizacja tego celu jest zabezpieczona przez dwa rodzaje obowiązków:

- obowiązki związane z badaniem dokumentów spółki wprowadzanej na rynek;

- obowiązki związane z przekazywaniem informacji;

W pierwszym przypadku kluczowa jest treść ust. 12 załącznika do Uchwały, zgodnie z którym Autoryzowany Doradca zobowiązany jest w szczególności do zapewnienia, że dokument informacyjny został sporządzony zgodnie z wymogami wynikającymi z Regulaminu, że zawiera wszystkie informacje istotne z punktu widzenia inwestora oraz rzetelnie opisuje czynniki ryzyka. Jest to tym ważniejsze, że emitenci na rynku NewConnect najczęściej posiadają krótką historię działalności a dokument informacyjny stanowi dla inwestorów podstawowe źródło wiedzy o działalności danej spółki. Wykonanie wskazanych wyżej czynności (zapewnienie o sporządzeniu zgodnie z wymogami oraz o prawdziwości, rzetelności zgodności ze stanem faktycznym informacji zawartych w dokumencie informacyjnym) Autoryzowany Doradca potwierdza poprzez złożenie stosownych oświadczeń.

Druga grupa obowiązków (ust. 18 – 22 załącznika do Uchwały) ma na celu zagwarantowanie bezpieczeństwa obrotu i ochrony interesów uczestników rynku poprzez zapewnienie prawidłowego przepływu informacji pomiędzy Autoryzowanym Doradcą a Organizatorem Alternatywnego Systemu. Doradca powinien w szczególności udostępnić na żądanie Organizatora wszelkie wymagane dokumenty a także informować o każdym naruszeniu bądź podejrzeniu naruszenia przez emitenta Regulaminu. Skuteczność tych obowiązków wzmacniają ust. 21 i 22 Załącznika, zgodnie z którymi Autoryzowany Doradca jest zobowiązany do przechowywania dokumentacji świadczącej o prowadzonym doradztwie oraz do składania corocznego sprawozdania z działalności.

Wszystkie te obowiązki, wynikające z Przepisów Załącznika do Regulaminu, Autoryzowany Doradca powinien wykonywać zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, w sposób rzetelny i nie wprowadzający w błąd. Powinien dołożyć wszelkich starań by uczynić zadość wymaganiom ustanowionym w Regulaminie i Załączniku.

Katalog sankcji przewidzianych za naruszenie wyżej wymienionych obowiązków obejmuje zawieszenie prawa do działania w Alternatywnym Systemie oraz skreślenie z listy Autoryzowanych Doradców. Natomiast decyzja co do zastosowania jednej z tych sankcji uzależniona jest od stopnia i zakresu powstałego naruszenia lub uchybienia obowiązkom. Wydaje się, że oceniając te czynniki Organizator powinien przede wszystkim sprawdzić jaka jest relacja powstałego naruszenia (uchybienia) do chronionego dobra (w postaci bezpieczeństwa obrotu i interesu uczestników tego obrotu) oraz jakie konsekwencje dla rynku i dla inwestorów to naruszenie (uchybienie) przyniosło lub mogło przynieść. Przykładowo gdy konsekwencją niedołożenia należytej staranności przez Autoryzowanego Doradcę będzie zagrożenie powstania bądź powstanie wielomilionowych strat inwestorów (jak np. w sprawie Langbar International na londyńskim Alternative Investment Market), decyzja o skreśleniu z listy doradców nie powinna nasuwać żadnych wątpliwości. Z kolei powtarzające się uchybienia pewnym obowiązkom o charakterze formalnym (np. związanym z przechowywaniem dokumentów lub sprawozdawczością), nie powodujące jednak poważnych konsekwencji ani dla bezpieczeństwa obrotu ani dla interesu uczestników obrotu mogą skutkować zawieszeniem prawa do działania Autoryzowanego Doradcy. Wreszcie pojedyncze, incydentalne naruszenia (uchybienia) formalne nie powinny pociągać za sobą żadnej z sankcji przewidzianych w ust. 24 Załącznika.

Podsumowanie

Nie ulega wątpliwości, że zagadnienie odpowiedzialności Autoryzowanego Doradcy charakteryzuje się dużym stopniem złożoności. Ma na to wpływ nie tylko występowanie różnego rodzaju stosunków prawnych (doradca – emitent, doradca – organizator, doradca – inwestorzy), co może niekiedy prowadzić do powstania przeciwstawnych interesów. Problemem jest także brak szczegółowych uregulowań, choćby w postaci „miękkiego prawa” tj. kodeksu dobrych praktyk. Dlatego propozycje uchwalenia „Dobrych Praktyk Autoryzowanych Doradców NewConnect” należy przyjąć z aprobatą. Zwiększenie roli doradców, poprzez wprowadzenie zalecenia zakładającego sporządzenie oceny sytuacji emitenta leży zarówno w interesie spółek szykujących się do wejścia na giełdę jak i inwestorów, a w dalszej kolejności – Giełdy Papierów Wartościowych. Większa przejrzystość powinna zaowocować mniejszym ryzykiem inwestycyjnym i przyciągnięciem większej ilości kapitału na rynek. Natomiast niewiążący charakter tych regulacji powinien stanowić wystarczającą barierę przed nadmiernym wzrostem kosztów związanych z przygotowaniem do wejścia na NewConnect. Wydaje się, że Autoryzowani Doradcy są przygotowani na przyjęcie na siebie dodatkowych obowiązków i wiążącej się z nimi odpowiedzialności.

autor: Tomasz Jarzębowski, Kancelaria Prawna Waluga i Wspólnicy sp.k.

ps. Niniejsze opracowanie powstało w oparciu o stan prawny na lipiec 2008.